安杰视点 | 谷歌梦魇,苹果躺枪? ——深度解读欧盟重罚谷歌第二季

2018-07-21 06:06:11 / 打印

谷歌垄断再遭重击

2018年7月18日,欧盟委员会公布了谷歌安卓(Android,以下称“安卓”)手机操作系统案的处罚公告,认定谷歌向安卓设备制造商及移动网络运营商实施非法限制行为以巩固其在通用互联网搜索服务市场上的支配地位。谷歌被课以高达43.4亿欧元的天价罚款,继去年的欧盟重罚谷歌第一季(即“谷歌购物比较服务案”)后再度刷新欧盟反垄断史上最高罚款纪录。

在本案中,欧盟委员会认为,谷歌在以下三个市场具有支配地位:(1)通用互联网搜索服务市场;(2)可授权的智能手机操作系统(Licensable Smart mobile Operating Systems)市场;(3)安卓手机操作系统的应用商店(App Stores for the Android Mobile Operating System)市场。在欧盟范围内,谷歌在上述三个市场的份额一般均超过90%。其中,就后两个市场而言,谷歌在除中国外的全球市场的份额也超过90%。

根据欧盟委员会的认定,谷歌有以下三种触犯反垄断法的行为:(1)要求制造商预装谷歌搜索和谷歌Chrome浏览器的应用程序,作为授权进入谷歌应用商店的条件;(2)给制造商和网络运营商提供财务激励,以换取他们在其设备上独家预装谷歌搜索;(3)阻止希望预装谷歌应用的设备制造商销售运行未经谷歌认可的其他可替代版本的操作系统的智能移动设备。

欧盟委员会竞争委员维斯塔格女士表示,移动互联网占据了半数以上的全球互联网总流量,因此维护移动互联网领域的有效竞争及消费者福利是至关重要的。但是,谷歌的排他性商业行为进一步巩固了谷歌搜索在通用互联网搜索服务中的支配地位,并阻碍了其竞争对手创新与竞争的机会与能力。通用互联网搜索服务、移动浏览器及基于安卓开放源代码而开发的替代性操作系统(即“安卓分支”, Andriod Folks)等市场的有效竞争与创新机会均被扼杀,使消费者失去了更广泛的选择,损害了消费者福利,违反了欧盟竞争法。

去年6月27日,欧盟委员会向谷歌下达第一份处罚公告,认定谷歌通过利用其在搜索引擎市场的支配地位,在搜索结果中优待推广自己的购物比较服务,排挤竞争对手,损害消费者利益,违反了欧盟竞争法。谷歌被课以高达24.2亿欧元的巨额罚款,在当时创下欧盟反垄断史上最高罚款纪录。目前,谷歌系列案件第三季(即AdSense广告服务涉嫌排除、限制竞争案)仍处于欧盟委员会的重点调查阶段。

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安卓手机系统与苹果iOS系统不能相互替代?

与去年的购物比较服务案相比,在本案中,欧盟除了认定谷歌在通用互联网搜索服务市场上的支配地位外,还认定谷歌在以下两个市场具有支配地位:(1)可授权的智能手机操作系统市场;(2)安卓手机操作系统的应用商店市场。谷歌通过其在三个市场的支配地位对安卓设备制造商及手机网络运营商施加不公平的交易限制,构成滥用市场支配地位。

对于谷歌在通用互联网搜索服务市场的支配地位,欧盟委员会认为,谷歌在绝大多数欧盟成员国内均占有超过90%的市场份额。根据欧盟处罚谷歌购物比较服务案中的法理,在一个本该竞争活跃的市场内却出现异常稳定的高市场份额,那么说明该企业在相关市场内具有极强的支配力。此外,根据购物比较服务案中的先例,欧盟委员会也坚持认为通用搜索引擎的市场壁垒高、转换成本高,而且手机移动端与电脑PC端的通用搜索服务也不存在显著差异。

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但是,相比于其余两个在全球市场(除中国外)具有支配地位的移动操作系统市场及应用商店市场,谷歌的通用搜索服务仅在欧洲市场内具有市场支配地位,而在美国市场仍面临激烈的竞争压力。这似乎可以佐证谷歌的搜索服务之所以如此强大,部分是因为欧洲同类型企业并没有与之抗衡的能力。

对于谷歌在可授权的智能手机操作系统市场上的支配地位,欧盟委员会从多个角度进行了分析。首先,谷歌在全球市场的份额超过95%,而第二大竞争对手微软的移动操作系统的市场份额仅占不足5%且于去年退出了相关市场。其次,可授权的智能手机操作系统市场因网络效应的存在而产生很高的进入门槛:越多的消费者使用安卓操作系统,越多的应用开发人员会为该系统编写应用程序,将会使得更多的用户使用该操作系统。而且,成功开发一种可授权的智能手机操作系统需要大量的资源。

特别值得注意的是,欧盟委员会认为如苹果iOS系统或黑莓的操作系统与安卓操作系统并不处在同一相关市场,因为iOS系统等封闭式操作系统并不向第三方设备制造商提供授权。尽管如此,欧盟委员会仍然考虑了下游的终端手机设备的竞争(尤其是苹果手机与安卓手机之间)是否可能间接影响谷歌向设备制造商授权其操作系统的上游市场上的力量。但是,欧盟委员会基于几大理由否认了苹果足以施加充分的竞争约束:(1)终端用户购买手机设备的因素很多,如硬件特征或设备品牌,而这些因素独立于移动操作系统;(2)很多安卓用户无法承担苹果设备的高价;(3)切换到iOS系统的安卓系统用户会面临较高的转换成本和学习成本,他们可能因此失去其应用程序、数据及联系人等,并花费时间学习新的操作系统;(4)即使安卓用户转换成为苹果用户,但在苹果设备上谷歌搜索仍为默认搜索引擎,这对谷歌核心业务的影响微乎其微。

但是,基于目前的公告信息,欧盟委员会的理由略显牵强。首先,终端用户购买的是手机设备而非操作系统,而且若其购买行为不考虑操作系统的可授权与否,那么从终端消费者的角度看,至少iOS系统与安卓系统是可替代的。其次,使用安卓系统的也有高端价格与性能的设备,而且其市场份额可能远不如苹果。那么,如果将相关市场按低中高端手机来划分的话,至少安卓系统在高端手机操作系统市场上不太可能具有支配地位。再次,应用程序、数据信息等流失也可能发生在同一操作系统内,且欧盟委员会可能高估了新操作系统的学习成本并低估了苹果手机系统的操作便利。最后,如果苹果用户也倾向于使用谷歌搜索而非其他,那么在谷歌无法利用其操作系统上的优势的情况下,只能证明谷歌搜索的强大与其滥用操作系统的支配地位之间并无因果关系,因为谷歌无法强迫非谷歌操作系统的设备也使用谷歌的搜索服务。

基于近乎同样的理由,欧盟委员会认为谷歌在安卓手机操作系统的应用商店市场上具有支配地位,因为安卓设备上下载的应用程序中有超过90%以上均通过Play应用商店(the Play Store,以下称为“Play应用商店”),而苹果的应用商店仅能在iOS设备上使用。

欧盟的三大指控及损害理论

程式应用:日期-谷歌浏览器申请南孚谷歌浏览器官方下载32位损伤“谷歌”越多越参加(中宫/2年前版本快中);次数-愿意元浏览器有“福建”关键字;劳动-上月Chrome

欧盟委员会认为,谷歌从事了三种排除、限制竞争的行为:(1)非法搭售谷歌搜索及谷歌浏览器;(2)非法的财务激励以换取独家预装谷歌搜索;(3)非法阻碍安卓分支的开发与分销。

首先,欧盟委员会认为,对于设备制造商来说,Play应用商店系必需的(must-have)应用程序,且用户无法自行合法下载。谷歌便制定其授权条件将Play应用商店、谷歌搜索及谷歌浏览器等重要的流量入口捆绑预装。欧盟委员会经调查发现,应用程序的预装,将显著影响用户的使用惯性。用户倾向于是使用已经安装在手机设备上的既有程序。例如,在安卓系统的设备上,超过95%的搜索由谷歌搜索完成,而在微软系统的设备上,仅有不足25%的搜索由谷歌搜索完成,因为微软设备上预装的是必应搜索。欧盟委员会认为谷歌的预装搭售行为既削弱了制造商预装其他搜索引擎及浏览器的激励,也削弱了终端用户下载同类应用程序的激励,由此降低了竞争对手的有效竞争。此外,欧盟委员会也否认了谷歌关于搭售必要性的抗辩。欧盟委员会认为,单靠Play应用商店的收入足以弥补安卓系统的投入。即使不施加搭售的限制,谷歌也能通过其搜索广告的收入获得利润。

其次,谷歌通过给予相当数目的财务激励使得一些最大的设备制造商及移动网络运营商独家预装谷歌搜索。一方面,这显著减弱了制造商和网络运营商在其销售的设备上预装其他搜索服务的激励;另一方面,其他竞争性搜索引擎无法弥补制造商或网络运营商因不预装谷歌搜索而损失的利润。欧盟委员会还援引最新的欧洲法院关于英特尔忠诚折扣案的判决,考虑了谷歌提供激励的条件、财务激励的数量、财务激励所覆盖的市场份额及持续时间等因素。同样地,欧盟委员会也驳斥了谷歌关于以财务激励换取独家预装的必要性的抗辩,但处罚公告中并未给出理由。至少从目前的表述看来,欧盟委员会的竞争顾虑不仅仅在于与财务激励相关的排他性交易条件,还在于财务激励本身。

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第三,欧盟委员会认为谷歌阻碍了设备制造商使用替代性的安卓操作系统,即安卓分支。为了使得设备得以预装谷歌专有的应用程序(包括谷歌Play应用商店和谷歌搜索),设备制造商必须承诺不开发或销售任何运用安卓分支系统的手机。这样的行为显著限制了安卓分支的开发与销售,也使得其他竞争性的搜索引擎及应用程序无法在安卓分支系统上运行。举例而言,欧盟委员会发现谷歌的排他性措施使得曾经试图开发并销售的亚马逊安卓分支系统(Fire OS)难以发展。欧盟委员会认为谷歌关于施加上述限制以防止安卓系统生态的碎片化的抗辩难以成立。因为谷歌的专有性应用程序可以在安卓分支系统上运行,且谷歌没有证据证明安卓分支系统无法对应用程序的有效运行提供支持。欧盟委员会就此认为,谷歌可以就维护安卓系统的稳定性设定必要的技术要求,但这种技术要求不能成为阻碍其他竞争性安卓分支系统发展的烟幕弹(smoke-screen)。

基于上述三种违法行为,谷歌损害了相关市场的竞争,扼杀了相关市场的创新。谷歌的行为使得竞争对手的搜索引擎无法与之竞争。其搭售行为使得谷歌搜索及谷歌浏览器几乎预装在所有安卓设备上,降低了设备商预装竞争对手的软件的可能性。这样也使得竞争对手无法获得等量的流量及大量有价值的数据,使得谷歌得以巩固其搜索服务的支配地位而使得其他竞争对手的服务质量难以提升或创新。

此外,谷歌不仅削弱了互联网搜索服务市场上的竞争,其也通过限制安卓分支的开发使得更广阔的移动空间的创新可能性降低。不论是竞争对手的搜索引擎、亦或是其他手机应用程序开发商均无法获得更多的平台使其得以进一步的发展与创新。

谷歌的强硬抗辩:更多的选择、而非更少

在处罚公告的当天,谷歌的CEO Sundar Pichai先生即发表了抗辩声明,并明确表示会提起上诉。

声明中,Sundar Pichai先生强调了谷歌的安卓系统给予了市场更多的选择,而非更少。安卓系统为手机制造商、移动网络运营商、应用程序开发者以巨大的商业机会和选择,安卓系统更为数以亿计的手机消费者提供选择广泛的高性能智能手机。况且,即使在欧盟委员会自己的市场调查中,也有89%的回应者认为苹果手机确实与安卓手机存在着竞争关系。

谷歌认为,安卓系统因其简便的技术兼容性规则使得不同的手机品牌得以运行相同的应用程序。手机制造商不存在任何负担,甚至可以根据其需求修正、更改安卓系统。但是,任何开源系统的长期稳定须依赖于基线兼容性以防止碎片化。

谷歌还认为,典型的安卓设备预加载一定数量的应用程序是很常见的,而且这其中也不止包括谷歌自己开发的应用程序。即便如此,消费者在购买手机后仍然会频繁下载、更换其喜欢的应用程序。以移动浏览器为例,Opera Mini、火狐及UC浏览器等均被下载数以亿次。况且,欧盟委员会显然忽略了卸载一项应用程序是如此简单。

而且,自2007年谷歌推行安卓系统以来,其从未强制设备制造商必须安装某一特定谷歌的应用程序,尽管谷歌为了研发操作系统而投入大量的金额与资源。谷歌之所以能够成功,是基于消费者的自主选择而不是排除或限制竞争的行为。

正如在第一季中谷歌所表现出的坚定态度,谷歌坚信其安卓系统的开放生态使得消费者获得更多的选择,也给市场带来更多的创新。预计未来谷歌与欧盟之间关于垄断与否的争斗将会陷入旷日持久的拉锯战。

谷歌梦魇不断,苹果或躺枪?

本案中,欧盟委员会通过认定搭售、非法财务激励等行为,试图证明谷歌滥用其在通用互联网搜索服务市场、可授权的智能手机操作系统市场及安卓手机操作系统的应用商店市场上的支配地位,损害了相关市场的竞争,抑制了相关市场的创新。谷歌也提出了相应的抗辩,认为安卓系统给手机制造商、应用程序开发商、消费者均带来了更多的福利。

从目前有限的信息来看,欧盟委员会就搭售行为具有反竞争效果的论证还不够充分。即使解除预装,允许用户自由下载,谷歌系应用被选择的可能性依然很高。这也是由于其搜索服务的质量所决定的。同时,我们注意到欧盟委员会没有认定谷歌在移动端浏览器市场上具有支配地位,而谷歌也以此为例提出了抗辩,证明在该相关市场内的竞争仍然充分,即使预装搭售也不足以使得谷歌形成排他性的独占优势。况且,强制禁止搭售或要求预装竞争对手的应用程序反而会损害相关市场的竞争。由于安卓系统本身已经开放并可供修改和开发,其他竞争对手可以基于安卓系统开放与其竞争的操作系统。而且,反垄断法并不要求具有市场支配地位的企业承担协助其竞争对手的义务,不能施加过多的义务使得目前具有市场支配地位的企业无利可图、不堪重负。反垄断法保护的是有效竞争,而并不保护特定的竞争对手,尤其不能保护搭便车的竞争对手,因为这将极大地抑制原始创新的动力,并促使操作系统选择封闭而非开放。当然,如果之后的完整处罚决定书中有足够证据显示谷歌确有不正当地阻碍其竞争对手开发安卓分支的行为,那么谷歌的合法性将存疑。

本案的另一重要启示在于欧盟委员会已形成区分可授权的手机操作系统及封闭式手机操作系统的先例。换言之,以苹果为代表的封闭式手机操作系统将构成单独的相关市场,且无法受到安卓系统或安卓设备的有效竞争约束。根据欧盟委员会在本案中的逻辑,苹果iOS操作系统及其应用商店的市场支配地位将极易认定。那么,这对于中国国家市场监督管理总局(以下简称“市场监督管理总局”)调查苹果涉嫌滥用其应用商店支配地位的案件无疑有着重要的参考作用。三大反垄断执法机构合并后的市场监督管理总局是否会借鉴本案,推进对苹果公司的调查甚至处罚,我们将拭目以待。

顾正平律师是北京安杰律师事务所的创始合伙人和反垄断业务部主要负责合伙人,专长于竞争法及公司并购等业务。联系顾正平律师可通过电邮:或致电(8610)。

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